ΤρΕφΑθ 4131α/2019
Απιστία εις βάρος του Δημοσίου. Διαχρονικό δίκαιο.
Η νεότερη διάταξη εφαρμόζεται ως επιεικέστερη όταν έχει ευνοϊκότερα σε σχέση με την προηγούμενη αποτελέσματα για τον κατηγορούμενο. Το έγκλημα της απιστίας περί την υπηρεσία που στρέφεται κατά του Δημοσίου (άρ. 256 πρΠΚ σε συνδυασμό με το άρ. 1 παρ. 1 του Ν. 1608/1950) δεν καταργήθηκε με τον νέο ΠΚ, αλλά μεταφέρθηκε στη νέα διάταξη του άρ. 390 παρ. 2 ΠΚ και απέβαλε τον χαρακτήρα του ως εγκλήματος περί την υπηρεσία. Για την στοιχειοθέτηση περιουσιακής βλάβης δεν αρκεί, σύμφωνα με την νέα διατύπωση της διάταξης του άρ. 390 ΠΚ, η απλή διακινδύνευση, αλλά απαιτείται ζημία βέβαιη και ήδη προκληθείσα. Σύμφωνα με την νέα διάταξη του άρ. 390 παρ. 2 ΠΚ τιμωρείται με αυξημένη ποινή μόνον η απιστία που στρέφεται αμέσως κατά του Δημοσίου. Δεν στοιχειοθετείται κατάχρηση, και άρα δεν τελείται το αδίκημα της απιστίας, όταν δεν παραβιάζονται οι κανόνες της επιμελούς διαχείρισης. Εφόσον στοιχείο της απιστίας είναι η παραβίαση των κανόνων της επιμελούς διαχείρισης, η τήρηση του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης και η συνακόλουθη μη θεμελίωση αστικής ευθύνης για πρόκληση ζημίας στην εταιρεία συνεπάγεται αποκλεισμό της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, ενώ τυχόν παραβίασή του δεν συνεπάγεται αυτομάτως την εφαρμογή του άρ. 390 ΠΚ. Κηρύσσονται αθώοι για τις πράξεις της απιστίας και της συμμετοχής σε αυτήν οι κατηγορούμενοι, πρόεδρος και ορισμένα εκ των μελών του Δ.Σ. του ΟΣΕ, λόγω παραγραφής του αξιοποίνου τους μετά την παρέλευση πενταετίας από την φερόμενη τέλεσή τους, και σε κάθε περίπτωση μετά την παρέλευση οκταετίας, αφού οι πράξεις τους έχουν πλημμεληματικό χαρακτήρα, καθόσον δεν στρέφονται αμέσως κατά του Δημοσίου αλλά κατά του ΟΣΕ, που αποτελεί νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με μοναδικό μέτοχο το Ελληνικό Δημόσιο, και άρα δεν υπάγονται στην διάταξη του άρ. 390 παρ. 2 του νέου ΠΚ αλλά σε εκείνη άρ. 390 παρ. 1 ΠΚ (κοινή απιστία). Επικουρικώς, επισημαίνεται ότι η απόφασή τους να κατακυρώσουν το επίμαχο έργο στην μοναδική μειοδότρια κοινοπραξία, αντί να προβούν σε ματαίωση και επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού, βρισκόταν εντός των ορίων της διακριτικής τους ευχέρειας, και άρα αποκλείεται η στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης της απιστίας, δεδομένου ότι η πράξη τους δεν συνιστά παραβίαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης, αφού πληρούνται όλα τα κριτήρια για την εφαρμογή του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης. Κηρύσσονται αθώοι αφενός μεν ο πρόεδρος του Δ.Σ. του ΟΣΕ για απιστία συνιστάμενη στην παράλειψη εισήγησης στο Δ.Σ. για την ανάκληση και την επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού και στην επιμονή του στην υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του ΟΣΕ και της κοινοπραξίας, αφετέρου δε ορισμένα εκ των μελών του Δ.Σ. για ηθική αυτουργία στις ανωτέρω πράξεις, διότι οι εν λόγω πράξεις δεν συνιστούν επιχειρηματική απόφαση, και άρα δεν μπορεί να γίνει λόγος για παραβίαση του κανόνα επιχειρηματικής κρίσης, δεδομένου ότι ο ΟΣΕ δεν είχε την δυνατότητα ανάκλησης και επαναπροκήρυξης του διαγωνισμού λόγω των συμβατικών υποχρεώσεων που είχε αναλάβει έναντι της κοινοπραξίας κατά την κατάρτιση της σύμβασης σε προγενέστερο χρονικό σημείο. Επικουρικώς στις ως άνω αιτιολογίες επισημαίνεται ότι δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη περιουσιακής βλάβης λόγω συνάψεως της επίμαχης σύμβασης και λόγω μη επαναδημοπρατήσεως του έργου, καθόσον δεν είναι δυνατή η σύγκριση του οικονομικού αποτελέσματος του επίδικου διαγωνισμού με αυτό που ενδεχομένως θα είχε επιτευχθεί σε μεταγενέστερο και απροσδιόριστο χρονικό σημείο, ιδίως λαμβανομένου υπόψιν του μεγέθους και των ιδιαιτεροτήτων του έργου, συμπληρωματικώς δε αναφέρεται ότι δεν προκύπτει δόλος των κατηγορουμένων.
Δείτε περισσότερα εδώ.