ΣυμβΕφΑθ 1408/2017

Πνευματική ιδιοκτησία. Αναμετάδοση του σήματος συνδρομητικών προγραμμάτων χωρίς άδεια του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού, τελεσθείσα κατ’ επάγγελμα (άρ. 62, 66 παρ. 1, 2 περ. Δ΄ στοιχ. α΄, δ΄, ζ΄, δ΄ και παρ. 3 εδ. β΄ Ν. 2121/1993).

Περίληψη βουλεύματος: Έφεση εισαγγελέως εφετών κατά βουλεύματος (άρ. 479 ΚΠΔ) και διατυπώσεις ασκήσεώς της (άρ. 474 ΚΠΔ). – Επί εισαγγελικής εφέσεως κατά απαλλακτικού βουλεύματος απαιτείται ως πρόσθετος τυπικός όρος του κύρους της, επί ποινή απαραδέκτου, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των λόγων ασκήσεώς της, ήτοι η παράθεση με σαφήνεια και πληρότητα των συγκεκριμένων πραγματικών ή νομικών πλημμελειών που αποδίδονται στο προσβαλλόμενο βούλευμα. – Πνευματική ιδιοκτησία. – Έννοια “αναπαραγωγής” κατά το άρ. 47 παρ. 2 στοιχ. α΄ του Ν. 2121/1993. – Άδεια των ραδιοτηλεοπτικών σταθμών προς αναμετάδοση των εκπομπών τους με οποιονδήποτε τρόπο (άρ. 48 Ν. 2121/1993). – Η μετάδοση προγράμματος σε κωδικοποιημένη μορφή συνιστά προστατευτέα ραδιοτηλεοπτική εκπομπή, ήτοι μετάδοση ήχων και εικόνων προς τον σκοπό της λήψης από το κοινό, υπό την απαραίτητη προϋπόθεση ότι τα μέσα για την αποκωδικοποίηση έχουν τεθεί στην διάθεση του κοινού από τον ραδιοτηλεοπτικό οργανισμό ή με την συγκατάθεσή του (άρ. 62, 66 παρ. 2 περ. Δ΄ και 3 Ν. 2121/1993). – Έννομη προστασία συνδρομητικών υπηρεσιών (άρ. 2, 4 π.δ. 343/2002) και ειδικώς η έννοια της ιδιωτικής χρήσης παράνομων συσκευών του άρ. 2 του π.δ. 343/2002 (άρ. 23 παρ. 2 Ν. 3166/2003). – Ως “ιδιωτική χρήση” θεωρείται και η πρόσβαση στις συνδρομητικές υπηρεσίες μέσω παράνομων συσκευών, οι οποίες δεν βρίσκονται στην κατοχή του χρήστη, όπως και η χρήση για οποιονδήποτε σκοπό νόμιμων συσκευών ή η πρόσβαση στις συνδρομητικές υπηρεσίες μέσω νόμιμων συσκευών που δεν βρίσκονται στην κατοχή ή χρήση του αποκτώντος την πρόσβαση προσώπου, καθ’ υπέρβασιν του περιεχομένου της έγκρισης του φορέα της προστατευόμενης συνδρομητικής υπηρεσίας. – Η για εμπορικούς σκοπούς κατασκευή, εισαγωγή, διανομή, πώληση, εκμίσθωση, κατοχή, εγκατάσταση, συντήρηση ή αντικατάσταση εξοπλισμού ή λογισμικού που επιτρέπει την αποκωδικοποίηση κρυπτογραφημένου ραδιοτηλεοπτικού σήματος περιγράφεται ως έγκλημα στο άρ. 4 περ. α΄, β΄ και 5 παρ. 1 του π.δ. 343/2002, με το δε άρ. 23 παρ. 2 του Ν. 3166/2003 διευρύνθηκε η έννομη προστασία των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών οι οποίοι εκπέμπουν κωδικοποιημένα προγράμματα διά της ποινικοποιήσεως της ιδιωτικής χρήσης τέτοιου εξοπλισμού ή λογισμικού. – Τρόπος λειτουργίας της τελούσας υπό άμεσο κρατικό έλεγχο επιχειρηματικής δραστηριότητας παροχής συνδρομητικών υπηρεσιών. – Η νόμιμη διαδικασία παροχής κωδικοποιημένου σήματος παρακάμπτεται με την χρήση ειδικών συσκευών αποκωδικοποίησης, οι οποίες, καίτοι κατ’ αρχήν νόμιμες, καθίστανται παράνομες μέσω της φόρτωσης κατάλληλου παράνομου λογισμικού, ώστε με την χρήση μιας και μόνο νόμιμης κάρτας πρόσβασης σε συνδρομητικές υπηρεσίες, και συνεπώς με την καταβολή μιας και μόνο συνδρομής, να διαμοιράζονται τα κλειδιά αποκωδικοποίησης του συνδρομητικού σήματος σε περισσότερους αποδέκτες-αποκωδικοποιητές, είτε άνευ αντιτίμου είτε με καταβολή αμοιβής στον χρήστη και κάτοχο-διαχειριστή του βασικού αποκωδικοποιητή. – Εσφαλμένως έπαυσε οριστικώς λόγω παραγραφής η ποινική δίωξη για την πλημμεληματικού χαρακτήρα παράβαση του άρ. 23 παρ. 2 του Ν. 3166/2003, σε συνδυασμό με το άρ. 5 του π.δ. 343/2002, εις βάρος του κατηγορουμένου, ο οποίος με την ως άνω περιγραφόμενη διαδικασία εγκατάστασης παράνομου λογισμικού σε κατ’ αρχήν νόμιμους αποκωδικοποιητές προμήθευε 244 “πελάτες” του σε ζωντανό χρόνο με το σήμα των συνδρομητικών προγραμμάτων της εγκαλούσας εταιρείας, έναντι μη διακριβωθέντος χρηματικού ανταλλάγματος, αφού τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά εσφαλμένως υπήχθησαν στην εν λόγω ουσιαστική ποινική διάταξη, καθόσον εξ αυτών προκύπτει ότι δεν επρόκειτο απλώς περί διαμοιρασμού κλειδιών αποκωδικοποίησης αλλά περί αναμετάδοσης τηλεοπτικού σήματος «με οποιονδήποτε τρόπο» κατά την ρητή πρόβλεψη του άρ. 66 παρ. 2 περ. Δ΄ του Ν. 2121/1993, τελεσθείσα κατ’ επάγγελμα. – Γίνεται δεκτή η έφεση του εισαγγελέως εφετών κατά του ως άνω απαλλακτικού βουλεύματος και διαβιβάζεται η δικογραφία στον αρμόδιο ανακριτή, προκειμένου να εξετασθεί η κακουργηματικού χαρακτήρα κατηγορία για το κατ’ επάγγελμα τελούμενο αδίκημα του άρ. 66 παρ. 2 περ. Δ΄ του Ν. 2121/1993, αφού η ως άνω συμπεριφορά συνιστά αναμετάδοση τηλεοπτικού σήματος με οποιονδήποτε τρόπο, τυχόν δε αντίθετη άποψη περί υπάρξεως κενού και καλύψεώς του με το πλημμεληματικού χαρακτήρα έγκλημα διακινδύνευσης των άρ. 23 παρ. 2 του Ν. 3166/2003 και άρ. 5 του π.δ. 343/2002 δεν δύναται να εξαντλήσει την ηθικοκοινωνική απαξία του εγκλήματος βλάβης της κακουργηματικής προσβολής του συγγενικού δικαιώματος του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού να αναμεταδίδει αποκλειστικώς τις εκπομπές του.

Κείμενο βουλεύματος: […] Σύμφωνα με το άρ. 479 ΚΠΔ, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρ. 24 παρ. 3 του Ν. 3904/2010, ο εισαγγελέας εφετών μπορεί να προσβάλει με έφεση οποιοδήποτε βούλευμα του συμβουλίου πλημμελειοδικών μέσα σε προθεσμία ενός μήνα από την έκδοσή του. Το ως άνω βούλευμα μπορεί να είναι, εκτός από οριστικό, και προδικαστικό ή παρεμπίπτον (βλ. Καρρά, Επίτομη Ερμηνεία ΚΠΔ, δεύτερη έκδοση, σελ. 1027, επίσης Λ. Μαργαρίτη, Ποινική Δικονομία, Ένδικα Μέσα, Έφεση και Αναίρεση κατά βουλευμάτων, Νοέμβριος 2012). Ο Αντεισαγγελέας Εφετών δικαιούται βάσει της αρχής του ενιαίου και αδιαίρετου να ασκεί το ως άνω ένδικο μέσο κατόπιν σχετικής παραγγελίας ή μη ρητής απαγόρευσης του Εισαγγελέα Εφετών, χωρίς η σχετική παραγγελία να απαιτείται να αναφέρεται στην έκθεση έφεσης (Μαργαρίτη, ό.π., σελ. 203-204, με παραπομπές). Σύμφωνα με το άρ. 306 εδ. τελ. ΚΠΔ, για την άσκηση των ενδίκων μέσων η έκδοση του βουλεύματος θεωρείται ότι έγινε μόλις καθαρογραφεί και υπογραφεί.

Για την άσκηση της έφεσης πρέπει να συντάσσεται έκθεση κατ’ άρ. 474 παρ. 1 ΚΠΔ, στην οποία σύμφωνα με την παρ. 2 του ιδίου άρθρου πρέπει να διατυπώνονται και οι λόγοι για τους οποίους αυτή ασκείται. Τέλος κατ’ άρ. 486 παρ. 3 ΚΠΔ, η άσκηση έφεσης από τον εισαγγελέα πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα στην έκθεση (άρ. 498), άλλως η έφεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από την διατύπωση αυτή προκύπτει σαφώς ότι η αξιούμενη αιτιολογία της ασκούμενης από τον Εισαγγελέα εφέσεως αποτελεί πρόσθετο τυπικό όρο για το κύρος του ενδίκου μέσου και απαιτείται ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των λόγων της, δηλαδή πρέπει να εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα οι συγκεκριμένες πραγματικές ή νομικές πλημμέλειες που αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση. Όταν η έφεση του Εισαγγελέα δεν έχει την πιο πάνω αιτιολογία και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο την απορρίψει ως απαράδεκτη για έλλειψη αιτιολογίας, χωρίς να εξετάσει την ουσία της υπόθεσης, δεν εμπίπτει σε αρνητική υπέρβαση εξουσίας και δεν ιδρύεται ο εκ του άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄ λόγος αναίρεσης (ΟλΑΠ 9/2005 ΠοινΧρ ΝΣΤ΄, 117, ΑΠ 340/2013, ΑΠ 597/2008 Νόμος).

Με το υπ’ αριθμ. 2606/2016 βούλευμα Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών αποφασίστηκε: α) να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη, λόγω παραγραφής, σε βάρος του κατηγορουμένου Χ.Ξ. του Κ. και της Π., κατ. […] Αττικής, για την πράξη της ιδιωτικής χρήσης λογισμικού που έχει σχεδιασθεί ή προσαρμοσθεί ώστε να επιτρέπει στον κάτοχό του την πρόσβαση σε προστατευόμενη υπηρεσία τηλεοπτικής μετάδοσης σε καταληπτή μορφή, η οποία παρεχόταν έναντι αμοιβής και βάσει πρόσβασης υπό όρους, χωρίς ην έγκριση του φορέα που κατέχει την άδεια παροχής της προστατευομένης υπηρεσίας, και β) να μην γίνει κατηγορία σε βάρος του ανωτέρω κατηγορουμένου για την πράξη της παράβασης των διατάξεων του Ν. 2121/1993 και των διατάξεων των κυρωμένων με νόμο διεθνών συμβάσεων για την προστασία των συγγενικών δικαιωμάτων, της χωρίς την άδεια των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών διάθεσης στο κοινό ενσυρμάτως ή ασυρμάτως, κατά τρόπον ώστε οιοσδήποτε να έχει πρόσβαση, όπου και όταν ο ίδιος επιλέγει, στην τελική ενσωμάτωση των εκπομπών τους, τελεσθείσας κατ’ επάγγελμα.

To προσβαλλόμενο βούλευμα εκδόθηκε την 28.7.2016 και εφεσιβλήθηκε από εμάς εμπρόθεσμα, και δη την 26.9.2016, –μη υπολογιζομένου του μηνός Αυγούστου στην σχετική προθεσμία κατ’ άρ. 473 παρ. 4 ΚΠΔ–, όπως προκύπτει από την συνημμένη έκθεση έφεσης με αριθμό […]/26.9.2016, στην οποία περιέχονται και αναλύονται οι νόμιμοι λόγοι έφεσης, και δη η μη ορθή εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών. Συνεπώς, η ως άνω έφεση είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν.

Σύμφωνα με την διάταξη του άρ. 47 παρ. 2 στοιχ. α΄ του Ν. 2121/1993, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρ. 81 παρ. 4 του Ν. 3057/2002, «οι παραγωγοί οπτικοακουστικών έργων (παραγωγοί υλικών φορέων εικόνας ή ήχου και εικόνας) έχουν το δικαίωμα να επιτρέπουν ή απαγορεύουν: α) την άμεση ή έμμεση, προσωρινή ή μόνιμη αναπαραγωγή με οποιοδήποτε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει, όσον αφορά το πρωτότυπο και τα αντίτυπα (αντίγραφα) των ταινιών τους». Με την προϊσχύσασα διάταξη του άρ. 47 παρ. 1 του Ν. 2121/1993 είχε μεταφερθεί το άρ. 7 παρ. 1 περ. γ΄ της Οδηγίας 92/100/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 19.11.1992, ενώ με την προαναφερόμενη τροποποίηση μεταφέρθηκε το άρ. 2 περ. δ΄ της Οδηγίας 2001/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 22.5.2001 (με το άρ. 11 παρ. 1 στοιχ. α΄ της τελευταίας Οδηγίας καταργήθηκε το άρ. 7 της Οδηγίας 92/100/ΕΟΚ ως προς το συγγενικό δικαίωμα των παραγωγών οπτικοακουστικών έργων, και ειδικότερα ως προς την εξουσία απαγόρευσης της άμεσης ή έμμεσης αναπαραγωγής του πρωτοτύπου και των αντιγράφων των ταινιών τους [βλ. και άρ. 71 παρ. 2 και 6 Ν. 2121/1993]). Ως αναπαραγωγή στο δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας νοείται ο οιοσδήποτε πολλαπλασιασμός του έργου (ολοκλήρου ή μέρους του) σε οιαδήποτε μορφή, με οιονδήποτε τρόπο ή μέσο, επί υλικού ή άυλου φορέα, σταθερή ή προσωρινή, άμεση ή έμμεση, εσκεμμένη ή μη (βλ. τον ορισμό στο άρ. 3 στοιχ. στ΄ της κυρωθείσας με τον Ν. 2054/1992 διεθνούς συμβάσεως «Περί της προστασίας των ερμηνευτών ή εκτελεστών καλλιτεχνών, των παραγωγών φωνογραφημάτων και των οργανισμών ραδιοτηλεόρασης», που υπεγράφη στην Ρώμη την 26.10.1961, βλ. ακόμη στην θεωρία Κουμάντο, Πνευματική Ιδιοκτησία, 2002, 8η έκδ., 218 επ., Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, 2008, 3η έκδ., 143 επ., Κοτσίρη / Σταματούδη, Ερμηνεία Ν. 2121/1993, άρ. 3, 24, Παπαδοπούλου, Η πνευματική δημιουργία στο χώρο και το χρόνο του διαδικτύου – Η Οδηγία 2001/19/ΕΚ για την κοινωνία της πληροφορίας, ΔΕΕ 2002, 1215 επ.).

Περαιτέρω, το άρ. 48 του Ν. 2121/1993 «Άδεια από ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς» αναφέρει τα εξής «1. Οι ραδιοτηλεοπτικοί οργανισμοί έχουν το δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν: α) την αναμετάδοση των εκπομπών τους με οποιονδήποτε τρόπο, όπως ηλεκτρομαγνητικά κύματα, δορυφόροι, καλώδια …». Σύμφωνα με την Εισηγητική Έκθεση, «για τη σύνταξη του νομοσχεδίου … ελήφθησαν υπόψη οι διαφαινόμενες τάσεις μελλοντικών εξελίξεων της πνευματικής ιδιοκτησίας …. Αφετηρία και κατευθυντήρια γραμμή του προτεινόμενου νομοσχεδίου είναι η πληρέστερη και αποτελεσματικότερη δυνατή προστασία των πνευματικών δημιουργών. Κι αυτό γιατί η προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας αποτελεί προστασία της δημιουργίας και της δημιουργικότητας, επιβράβευση του πνευματικού μόχθου και κίνητρο για συμβολή στην ανάπτυξη του πνευματικού μας επιπέδου και της πολιτιστικής μας κληρονομιάς». Ειδικότερα, «στο 48ο άρθρο καθιερώνεται ανάλογο δικαίωμα υπέρ των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών. Και αυτοί μεταδίδουν τα προγράμματά τους για την ιδιωτική χρήση του κοινού – κάθε άλλη χρήση (αναμετάδοση, εγγραφή, αναπαραγωγή της εγγραφής κ.λπ.) μπορεί να γίνει μόνο με την άδειά τους». Αντίστοιχη πρόβλεψη ως προς το συγγενικό δικαίωμα των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών, και ειδικότερα ως προς την εξουσία απαγόρευσης της αναμετάδοσης των εκπομπών τους, υπάρχει και στο άρ. 13 στοιχ. στ΄ της κυρωθείσας με τον Ν. 2054/1992 διεθνούς συμβάσεως «Περί της προστασίας των ερμηνευτών ή εκτελεστών καλλιτεχνών, των παραγωγών φωνογραφημάτων και των οργανισμών ραδιοτηλεόρασης», που υπεγράφη στην Ρώμη την 26.10.1961. Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρ. 3 της ίδιας διεθνούς συμβάσεως «για τους σκοπούς της παρούσας Σύμβασης νοούνται ως: … ζ) “Ραδιοτηλεοπτική εκπομπή” η μετάδοση ήχων ή εικόνων και ήχων διά μέσου ραδιοτηλεοπτικών κυμάτων προς το σκοπό της λήψης από το κοινό, η) “Αναμετάδοση” η ταυτόχρονη μετάδοση από έναν οργανισμό ραδιοτηλεόρασης μιας εκπομπής ενός άλλου οργανισμού ραδιοτηλεόρασης».

Με την διάταξη του άρ. 48 του Ν. 2121/1993 μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη το άρ. 8 παρ. 3 της Οδηγίας 92/100/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 19.11.1992 (ήδη άρ. 8 παρ. 3 της κωδικοποιητικής Οδηγίας 2006/115/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12.12.2006) ως προς το συγγενικό δικαίωμα των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών, και ειδικότερα ως προς την εξουσία απαγόρευσης της αναμετάδοσης των εκπομπών τους (βλ. και άρ. 71 παρ. 2-6 Ν. 2121/1993), είτε πρόκειται για “ασύρματη ραδιοτηλεοπτική μετάδοση” (άρ. 8 παρ. 3 της ανωτέρω Οδηγίας) είτε για “παρουσίαση στο κοινό μέσω δορυφόρου”, ήτοι την πράξη της εισαγωγής υπό τον έλεγχο και με την ευθύνη του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού, των σημάτων – φορέων προγραμμάτων που προορίζονται για λήψη από το κοινό σε μια αδιάκοπη αλληλουχία μετάδοσης προς το δορυφόρο και από εκεί προς το έδαφος (άρ. 1 παρ. 2 α΄ και 4 παρ. 1 και 2 Οδηγίας 93/83/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 27.9.1993, σε συνδυασμό με άρ 14 εδ. β΄ της ως άνω κωδικοποιητικής Οδηγίας). Μάλιστα, εάν τα σήματα – φορείς προγραμμάτων έχουν κωδικοποιημένη μορφή, τότε υπάρχει παρουσίαση στο κοινό μέσω δορυφόρου, εφόσον τίθενται στην διάθεση του κοινού από τον ραδιοτηλεοπτικό οργανισμό ή με την συγκατάθεσή του, τα μέσα για την αποκωδικοποίηση του προγράμματος (άρ. 1 παρ. 2 γ΄ της Οδηγίας 93/83/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 27.9.1993). Έτσι, ο ραδιοτηλεοπτικός οργανισμός που μεταδίδει τα προγράμματά του με κωδικοποιημένο σήμα έχει το δικαίωμα να απαγορεύσει την αναμετάδοση της εκπομπής του σε καταληπτή μορφή, ήτοι μετά την αποκωδικοποίησή της. Δηλαδή, η μετάδοση προγράμματος σε κωδικοποιημένη μορφή συνιστά προστατευτέα ραδιοτηλεοπτική εκπομπή, ήτοι μετάδοση ήχων και εικόνων προς τον σκοπό της λήψης από το κοινό, εφόσον όμως έχουν τεθεί στην διάθεση του τελευταίου από τον ραδιοτηλεοπτικό οργανισμό ή με την συγκατάθεσή του, τα μέσα για την αποκωδικοποίησή του.

Το άρ. 66 του Ν. 2121/1993 «Ποινικές κυρώσεις» ορίζει: «1. Τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 2.900-15.000 ευρώ όποιος … 2. Με την ίδια ποινή τιμωρείται όποιος κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο διεθνών συμβάσεων για την προστασία συγγενικών δικαιωμάτων προβαίνει στις ακόλουθες πράξεις: … Γ) Χωρίς την άδεια των παραγωγών οπτικοακουστικών έργων (παραγωγών υλικών φορέων εικόνας ή ήχου και εικόνας): α) αναπαράγει άμεσα ή έμμεσα, προσωρινά ή μόνιμα με οποιοδήποτε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει, το πρωτότυπο και τα αντίτυπα των ταινιών τους. … Δ) Χωρίς την άδεια των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών: α) αναμεταδίδει τις εκπομπές τους με οποιονδήποτε τρόπο. … 3. Αν το όφελος που επιδιώχθηκε ή η ζημία που απειλήθηκε από τις πράξεις των παρ. 1 και 2 είναι ιδιαίτερα μεγάλα, επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή 2 έως 10 εκατομμυρίων δραχμών. Αν ο υπαίτιος τελεί τις παραπάνω πράξεις κατ’ επάγγελμα ή σε εμπορική κλίμακα ή αν οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες έγινε η πράξη μαρτυρούν ότι ο υπαίτιος είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας ή των συγγενικών δικαιωμάτων, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι 10 ετών και χρηματική ποινή 5 έως 20 εκατομμυρίων δραχμών, καθώς και αφαίρεση της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης στα πλαίσια της οποίας εκτελέσθηκε η πράξη. Θεωρείται ότι η πράξη έχει τελεσθεί κατ’ επάγγελμα και όταν ο δράστης έχει καταδικασθεί για αδικήματα του παρόντος άρθρου ή για παράβαση των διατάξεων περί πνευματικής ιδιοκτησίας που ίσχυαν πριν απ’ αυτό με αμετάκλητη απόφαση σε ποινή στερητική της ελευθερίας. Η προσβολή της πνευματικής ιδιοκτησίας και των συγγενικών δικαιωμάτων σε μορφή κακουργήματος εκδικάζεται από το αρμόδιο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων» (ήδη από το Μονομελές Εφετείο Κακουργημάτων κατά το άρ. 110 παρ. 2 ΚΠΔ, όπως προσετέθη με άρ. 29 παρ. 2 του Ν. 4055/2.4.2012, σύμφωνα με το οποίο το Μονομελές Εφετείο δικάζει τα κακουργήματα του άρ. 66 του Ν. 2121/1993).

Σύμφωνα με το άρ. 62 του Ν. 2121/1993 «Απαγόρευση αποκωδικοποίησης», «απαγορεύεται χωρίς την άδεια του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού που μεταδίδει, με ηλεκτρομαγνητικά κύματα ή με καλώδια ή με άλλους υλικούς αγωγούς ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο, παράλληλα προς την επιφάνεια της γης ή μέσω δορυφόρου προγράμματα κωδικοποιημένα, η διάθεση, η χρήση και η κατοχή με σκοπό χρήσης ή διάθεσης συσκευών αποκωδικοποίησης».

Εξ άλλου, το άρ. 2 του π.δ. 343/2002 «Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας σης διατάξεις της Οδηγίας 98/84/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20.11.1998 για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή πρόσβασης υπό όρους (συνδρομητικές υπηρεσίες)» (ΕΕ Ε 320/28.11.1998, 54) ορίζει τα εξής: «Ορισμοί (άρθρο 2 της Οδηγίας 98/84/ΕΚ). Για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος διατάγματος οι ακόλουθοι ορισμοί έχουν την έννοια που τους αποδίδεται κατωτέρω: α) Προστατευόμενη υπηρεσία: μία από τις ακόλουθες υπηρεσίες εφόσον η παροχή της γίνεται έναντι αμοιβής και βάσει πρόσβασης υπό όρους: αα) τηλεοπτική μετάδοση, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2 περ. α΄ του π.δ. 100/2000 (ΦΕΚ 98 Α΄), … δδ) η υπηρεσία παροχής πρόσβασης υπό όρους στις προαναφερθείσες υπηρεσίες, β) πρόσβαση υπό όρους: οποιοδήποτε τεχνικό μέτρο ή/και διάταξη με τα οποία η πρόσβαση στην προστατευόμενη υπηρεσία σε καταληπτή μορφή παρέχεται μετά από προηγούμενη ειδική έγκριση, γ) συσκευή για την πρόσβαση υπό όρους: οποιοσδήποτε εξοπλισμός ή λογισμικό που έχει σχεδιαστεί ή προσαρμοστεί κατά τρόπο που να καθιστά δυνατή την πρόσβαση σε μία προστατευόμενη υπηρεσία σε καταληπτή μορφή, δ) παράνομη συσκευή: κάθε εξοπλισμός ή λογισμικό που έχει σχεδιαστεί ή προσαρμοστεί ώστε να επιτρέπει στον κάτοχό του την πρόσβαση σε προστατευόμενη υπηρεσία σε καταληπτή μορφή, χωρίς την έγκριση του φορέα που κατέχει την άδεια παροχής της προστατευόμενης υπηρεσίας …».

Κατά το άρ. 4 του ίδιου π.δ. «Απαγόρευση παράνομων δραστηριοτήτων (άρ. 3 και 4 της Οδηγίας 98/84/EK)», «απαγορεύεται η άσκηση στην ελληνική επικράτεια των ακόλουθων δραστηριοτήτων: α) η κατασκευή, εισαγωγή, διανομή, πώληση, εκμίσθωση ή κατοχή παράνομων συσκευών για εμπορικούς σκοπούς, β) εγκατάσταση, συντήρηση ή αντικατάσταση παράνομων συσκευών για εμπορικούς σκοπούς …». Εξ ετέρου, το άρ. 5 του αυτού π.δ. «Ποινικές και Διοικητικές κυρώσεις» (άρ. 5 της Οδηγίας 98/84/ΕΚ), ορίζει τα εξής: «1. Όποιος ασκεί μία ή περισσότερες από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο άρθρο 4, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) μηνός και χρηματική ποινή από πεντακόσια (500) έως δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ. Σε περίπτωση καταδίκης για τις δραστηριότητες που αναφέρονται υπό στοιχ. α), β) και γ) του άρθρου 4 διατάσσεται η δήμευση της παράνομης συσκευής και κάθε επιβοηθητικού εξοπλισμού. […] 3. Κατά την εφαρμογή των παραγράφων 1 και 2, η δραστηριότητα των περ. α) και β) του άρθρου 4 συνιστά αυτοτελή παράβαση για κάθε παράνομη συσκευή».

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρ. 23 παρ. 2 του Ν. 3166/2003 «για την ιδιωτική χρήση παράνομων συσκευών, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 2 του π.δ. 343/2002 (ΦΕΚ 284 Α΄), εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των άρθρων 5 και 6 του ανωτέρω διατάγματος εφόσον ο χρήστης γνώριζε ή είχε τη δυνατότητα να γνωρίζει, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας ότι η ανωτέρω χρήση ή κατοχή αποτελεί παράνομη δραστηριότητα. Ως ιδιωτική χρήση για την εφαρμογή της παρούσας παραγράφου θεωρείται και η πρόσβαση στις συνδρομητικές υπηρεσίες μέσω παράνομων συσκευών, που δεν βρίσκονται στην κατοχή του χρήστη, καθώς και η χρήση για οποιονδήποτε σκοπό νόμιμων συσκευών ή η πρόσβαση στις συνδρομητικές υπηρεσίες μέσω νόμιμων συσκευών που δεν βρίσκονται στην κατοχή ή χρήση του αποκτώντος την πρόσβαση προσώπου, καθ’ υπέρβαση του περιεχομένου της έγκρισης του φορέα της προστατευόμενης συνδρομητικής υπηρεσίας».

Η διάταξη του άρ. 62 του Ν. 2121/1993 εισήχθη προκειμένου να εμποδίσει πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού με την απαγόρευση διάθεσης χρήσης και κατοχής με σκοπό χρήσης ή περαιτέρω διάθεσης παράνομων συσκευών αποκωδικοποίησης, πράξεις οι οποίες δεν συνιστούν προσβολή κάποιου συγγενικού δικαιώματος των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών, καθώς δεν προβλέπεται σχετική εξουσία στο άρ. 48 του Ν. 2121/1993 (βλ. Κοτσίρη / Σταματούδη, Ερμηνεία Ν. 2121/1993, υπό άρ. 2). Αν και στον Ν. 2121/1993 δεν προβλέπεται ποινική κύρωση για την παράβαση του άρθρου αυτού, εν τούτοις στα προπαρατιθέμενα άρ. 4 περ. α΄, β΄ και 5 παρ. 1 του π.δ. 343/2002 τυποποιείται ως έγκλημα η για εμπορικούς σκοπούς κατασκευή, εισαγωγή, διανομή, πώληση, εκμίσθωση, κατοχή, εγκατάσταση, συντήρηση ή αντικατάσταση εξοπλισμού ή λογισμικού που επιτρέπει την αποκωδικοποίηση κρυπτογραφημένου ραδιοτηλεοπτικού σήματος, ενώ με το άρ. 23 παρ. 2 του Ν. 3166/2003 διευρύνθηκε η νομική προστασία των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών που εκπέμπουν κωδικοποιημένα προγράμματα με την ποινικοποίηση της ιδιωτικής χρήσης τέτοιου εξοπλισμού ή λογισμικού.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την διενεργηθείσα προανάκριση και κύρια ανάκριση, και δη από τις καταθέσεις των μαρτύρων και τα έγγραφα που προσκομίσθηκαν (η κύρια ανάκριση περαιώθηκε με έκδοση τυπικής κλήσεως κατ’ άρ. 270 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠΔ), προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εγκαλούσα και πολιτικώς ενάγουσα εταιρία «Μ. Α.Ε.Ε.», που εδρεύει στην […] Αττικής, παρέχει τηλεοπτικές υπηρεσίες πρόσβασης υπό όρους («συνδρομητικές») στο κοινό, για τα αναλογικά κωδικοποιημένα τηλεοπτικά προγράμματα F. και S., καθώς και για τα ψηφιακά κωδικοποιημένα προγράμματα που είναι γνωστά στην αγορά με τον τίτλο … N. Η πρόσβαση στη λήψη των παραπάνω προγραμμάτων γίνεται μέσω ειδικών συσκευών αποκωδικοποίησης (αποκωδικοποιητές) και προκειμένου για τις υπηρεσίες του … N., με την επιπλέον χρήση ειδικού λογισμικού καρτών πρόσβασης ([…]), μόνο από άτομα που έχουν συνάψει με την εγκαλούσα εταιρία σύμβαση παροχής συνδρομητικών υπηρεσιών. Στην «σύμβαση παροχής συνδρομητικών υπηρεσιών» προβλέπονται ειδικά οι όροι με βάση τους οποίους δίδεται άδεια πρόσβασης στις εν λόγω υπηρεσίες, όπως: ο κύκλος των αποδεκτών (συνδρομητής και η οικογένειά του ή, αν πρόκειται για εμπορικό συνδρομητή, η εκάστοτε επιχείρηση), η καταβολή αντιτίμου συνδρομής για την λήψη των υπηρεσιών, το ύψος της οποίας διαμορφώνεται ανάλογα με την επιλογή των υπηρεσιών (αναλογικά ή ψηφιακά, προγράμματα) και το είδος του συνδρομητή (ατομικός ή εμπορικός). Προκειμένου να επιτευχθεί η παραπάνω επιχειρηματική δραστηριότητα, η εγκαλούσα εταιρία προμηθεύεται έναντι ανταλλάγματος κατάλληλα ραδιοτηλεοπτικά προγράμματα από τους δικαιούχους αυτών ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς, εμπορεύεται και διαθέτει στην αγορά αποκωδικοποιητές, καταρτίζει τα συμβόλαια με τους συνδρομητές και εισπράττει τις συνδρομές. Ειδικά η λειτουργία του … N. διέπεται από τις διατάξεις του Ν. 2644/1998 για την παροχή ψηφιακών συνδρομητικών υπηρεσιών. Η παραπάνω επιχειρηματική δραστηριότητα αποτελεί δημόσια λειτουργία, τελεί υπό τον άμεσο έλεγχο του κράτους (άρ. 15 Συντ., άρ. 1 Ν. 2644/1998) και ασκείται νόμιμα από την εγκαλούσα εταιρία. Κατ’ επιταγήν του Ν. 2644/1998 έχει προκηρυχθεί αντίστοιχη διαγωνιστική διαδικασία από το Ελληνικό Δημόσιο, στην οποία συμμετείχε η εγκαλούσα εταιρία και έλαβε την υπ’ αρ. […]/1999 άδεια παροχής συνδρομητικών ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών μέσω δορυφόρου (ΦΕΚ 1511/23.7.1999). Στη συνέχεια, υπεγράφη «Σύμβαση Παραχώρησης» με το Ελληνικό Δημόσιο, η οποία προβλέπει, έναντι της παραχώρησης της εν λόγω δημόσιας λειτουργίας, οικονομικά ανταλλάγματα προς όφελος του Δημοσίου. Ενδεικτικώς επισημαίνεται ότι, πέραν των φόρων επί των εσόδων της, σύμφωνα με το άρ. 9 παρ. 7 του Ν. 2644/1998, η εγκαλούσα εταιρία υποχρεούται να αποδώσει ως αντάλλαγμα στο ελληνικό Δημόσιο για καθένα από τα έτη 2014 και 2015 ποσόν ίσο με το 0,5% των ακαθάριστων εσόδων της, αυξανόμενο ανά διετία κατά ποσοστό 0,5%.

Η διαδικασία λήψης του κωδικοποιημένου σήματος από τον συνδρομητή έχει ως εξής: Η εγκαλούσα εκπέμπει μέσω δορυφόρου σε ψηφιακή κωδικοποιημένη μορφή τα τηλεοπτικά και ραδιοφωνικά προγράμματα που απαρτίζουν το μπουκέτο N. Το τελευταίο απευθύνεται αποκλειστικά σε συνδρομητές της εταιρίας, οι οποίοι πρέπει να διαθέτουν νόμιμο σύστημα αποκωδικοποίησης. Το σύστημα αυτό, και ειδικότερα ο αποκωδικοποιητής σε συνδυασμό με την έξυπνη κάρτα πρόσβασης (smart card), που τοποθετείται σε αυτόν, επιτελεί την αποκρυπτογράφηση και αποπολυπλεξία του κωδικοποιημένου (κρυπτογραφημένου) δορυφορικού σήματος, με σκοπό ο συνδρομητής να έχει πρόσβαση στα μεταδιδόμενα από την εγκαλούσα τηλεοπτικά προγράμματα. Η νόμιμη κάρτα πρόσβασης που χρησιμοποιεί η εγκαλούσα για την αποκωδικοποίηση των προγραμμάτων της και την οποία προμηθεύει στους συνδρομητές της φέρει ειδικό λογισμικό αποκρυπτογράφησης που κατασκευάζεται από την ολλανδική εταιρία […]. Η εγκαλούσα εταιρία εκπέμπει σε κωδικοποιημένη μορφή το τηλεοπτικό της σήμα με την χρήση δορυφόρου. Το κωδικοποιημένο τηλεοπτικό σήμα λαμβάνεται, αποκρυπτογραφείται και καθίσταται προσβάσιμο από τον νόμιμο συνδρομητή της εταιρίας με την χρήση του κατάλληλου εξοπλισμού αποκωδικοποίησης, δηλαδή με την χρήση δορυφορικού κατόπτρου, νόμιμου αποκωδικοποιητή και κάρτας πρόσβασης N. Η κάρτα πρόσβασης τοποθετείται στην ειδική υποδοχή του αποκωδικοποιητή. Στην συνέχεια, η κάρτα δέχεται πληροφορίες από τον δορυφόρο και, αφού γίνει ηλεκτρονική επιβεβαίωση, με την χρήση ειδικού αλγορίθμου, ότι η συγκεκριμένη κάρτα είναι νόμιμη και εγκεκριμένη από την εγκαλούσα, δέχεται τα «κλειδιά» για την αποκωδικοποίηση των συνδρομητικών προγραμμάτων της δέσμης N., τα οποία στέλνει στην συνέχεια στον αποκωδικοποιητή, προκειμένου ο νόμιμος χρήστης-συνδρομητής να αποκτήσει νόμιμη πρόσβαση στα μεταδιδόμενα προγράμματα. Η ανωτέρω διαδικασία παρακάμπτεται με την χρήση ειδικών συσκευών αποκωδικοποίησης (δικτυακών αποκωδικοποιητών), τύπου Dreambox, με τις οποίες υποκλέπτεται, αποκρυπτογραφείται και, κυρίως, διανέμεται παράνομα το δορυφορικό συνδρομητικό σήμα της εγκαλούσης. Ειδικότερα, οι αποκωδικοποιητές τύπου Dreambox / Tecview διαθέτουν θύρα Ethernet για δικτυακή σύνδεση ή σύνδεση με το internet μέσω ευρυζωνικής γραμμής ADSL. Με την φόρτωση κατάλληλου παράνομου λογισμικού, οι αποκωδικοποιητές αυτού του τύπου αποκτούν την δυνατότητα, μέσω του διαδικτύου, να λαμβάνουν και να διαμοιράζουν σε άλλους λήπτες / αποδέκτες / αποκωδικοποιητές τα κλειδιά αποκωδικοποίησης μιας νόμιμης κάρτας πρόσβασης N. Με τον τρόπο αυτό επιτυγχάνεται το εξής αποτέλεσμα: με την χρήση μιας και μόνο κάρτας πρόσβασης N. (και άρα με την καταβολή μιας και μόνο μηνιαίας συνδρομής) είναι δυνατόν να αποκτούν παράνομα πρόσβαση (είτε ελεύθερη είτε –το συνηθέστερο– με καταβολή μηνιαίας συνδρομής ή εφάπαξ αμοιβής στον χρήστη και κάτοχο-διαχειριστή του βασικού αποκωδικοποιητή-server μέσω του οποίου διαμοιράζονται παράνομα τα κλειδιά αποκωδικοποίησης) στα συνδρομητικά προγράμματα πληθώρα άλλων χρηστών-κατόχων όμοιου τύπου αποκωδικοποιητών. Η ελεύθερη κυκλοφορία και διάθεση των τελευταίων εντός της ΕΕ επιτυγχάνεται, διότι οι συσκευές αυτές είναι κατ’ αρχήν νόμιμες, καθίστανται όμως παράνομες με την χρήση και φόρτωση ειδικού λογισμικού, που επιτυγχάνει το παράνομο προαναφερθέν αποτέλεσμα. Συνδεόμενοι με το διαδίκτυο οι εν θέματι αποκωδικοποιητές στέλνουν και λαμβάνουν τα κλειδιά αποκρυπτογράφησης της κάρτας πρόσβασης N. μέσω συγκεκριμένων θυρών στο internet (IP ports). Με την ίδια λογική υπάρχουν αποκωδικοποιητές τύπου DREAMBOX, που φέρονται εγκατεστημένοι τόσο στο εσωτερικό όσο και στο εξωτερικό και κυρίως σε χώρες της Ασίας, οι οποίοι λειτουργώντας ως servers (διακομιστές) διαμοιράζουν παράνομα τα «κλειδιά» αποκρυπτογράφησης που χρησιμοποιεί η εγκαλούσα εταιρία για την δέσμη N. σε χιλιάδες παράνομους (μη συμβεβλημένους με την εγκαλούσα) χρήστες εντός Ελλάδος.

Την 4.5.2009, κατόπιν σχετικών καταγγελιών, από έρευνα που πραγματοποίησε η εγκαλούσα εταιρία στην διεύθυνση IP του […] (αφορώσα στον επίσημο και ελεύθερα προσβάσιμο διαδικτυακό τόπο του οργανισμού […]) διαπιστώθηκε η αυθαίρετη πρόσβαση στα συνδρομητικά προγράμματα της εγκαλούσης από την συγκεκριμένη διεύθυνση IP, ήτοι […], με πάροχο την […], ημερομηνία 4.5.2009, ώρα 14:50, και η αυθαίρετη διαμοίραση σε 244 δέκτες. Εν συνεχεία, εις εκτέλεσιν του υπ’ αριθ. 1489/2009 βουλεύματος Πλημμελειοδικών Αθηνών άρσης απορρήτου επικοινωνιών, οι εταιρίες παροχής υπηρεσιών internet γνωστοποίησαν στην Δίωξη Ηλεκτρονικού Εγκλήματος τα στοιχεία ταυτότητας συνδρομητών τους, οι οποίοι ασκούσαν την ανωτέρω παράνομη δραστηριότητα: Για τον κατηγορούμενο Χ.Ξ. προέκυψε ότι τουλάχιστον την 4.5.2009 και περί ώρα 14:50, διαμέσου της ανωτέρω IP διεύθυνσης του […], είχε θέσει σε λειτουργία δικτυακό δορυφορικό αποκωδικοποιητή μάρκας Dreambox / Tecview, στον οποίον είχε εγκαταστήσει παράνομα κατάλληλο λογισμικό και διεμοίραζε σε τουλάχιστον 244 χρήστες internet, κατόχους ομοίων δορυφορικών συσκευών, ηλεκτρονικά «κλειδιά» αποκωδικοποίησης-αποκρυπτογράφησης μιας νόμιμης κάρτας πρόσβασης στις συνδρομητικές υπηρεσίες του […] τηλεοπτικών καναλιών N. Κατόπιν των ανωτέρω, αστυνομικοί της Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος την 16.5.2009 διενήργησαν έρευνα στον χώρο εργασίας του κατηγορουμένου, ήτοι σε γραφείο του Κέντρου Λειτουργίας και Διαχείρισης Δικτύου του […], κατόπιν σχετικής συναίνεσης του […] και παρουσία προϊσταμένων υπαλλήλων του […], όπου και διαπιστώθηκε ότι βρισκόταν παράνομα σε λειτουργία ηλεκτρονικός υπολογιστής και τεχνολογικός εξοπλισμός για τον διαμοιρασμό κλειδιών αποκωδικοποίησης συνδρομητικού δορυφορικού τηλεοπτικού σήματος. Κατά την διάρκεια της ανωτέρω έρευνας βρέθηκαν και κατασχέθηκαν (από 16.5.2009 έκθεση έρευνας και κατάσχεσης): α) τρεις (3) σκληροί δίσκοι ηλεκτρονικού υπολογιστή μάρκας […], χωρητικότητας 120, 320, 120 GB με […], αντίστοιχα, β) ένας (1) σκληρός δίσκος ηλεκτρονικού υπολογιστή μάρκας […], χωρητικότητας 80 GB με […], γ) μία (1) αυτοσχέδια κεντρική μονάδα H/Υ περιέχουσα δύο (2) σκληρούς δίσκους ηλεκτρονικού υπολογιστή μάρκας […] χωρητικότητας 80 GB και 13,6 GB, αντίστοιχα με […], συνδεδεμένους με τέσσερις (4) αναγνώστες καρτών θέασης δορυφορικών προγραμμάτων καρταναγνώστες περιέχοντες ισάριθμες κάρτες θέασης συνδρομητικών δορυφορικών προγραμμάτων, ήτοι δύο (2) κάρτες […] με αριθμούς […], μία (1) κάρτα […] λευκού χρώματος άνευ λοιπών ενδείξεων και μία (1) κάρτα θέασης του συνδρομητικού πακέτου […] με αριθμό […]. Όπως προκύπτει σαφώς από την από 16.5.2009 ένορκη κατάθεση του μάρτυρα Ι.Γ., άπαντα τα ανωτέρω κατασχεθέντα πειστήρια είναι πρόσφορα για την άσκηση της καταγγελλόμενης παράνομης δραστηριότητας.

Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το υπ’ αριθ. 2606/2016 εκκαλούμενο βούλευμά του, αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία σε βάρος του κατηγορουμένου για την αξιόποινη πράξη της παράβασης των διατάξεων του Ν. 2121/1993 και των διατάξεων των κυρωμένων με νόμο διεθνών συμβάσεων για την προστασία των συγγενικών δικαιωμάτων της χωρίς την άδεια των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών διάθεσης στο κοινό, ενσυρμάτως ή ασυρμάτως, κατά τρόπον ώστε οποιοσδήποτε να έχει πρόσβαση, όπου και όταν ο ίδιος επιλέγει, στην υλική ενσωμάτωση των εκπομπών τους, τελεσθείσας κατ’ επάγγελμα (άρ. 62, 66 παρ. 2 Δ΄, περ. ζ΄ και 3 β΄ Ν. 2121/1993), κάνοντας δεκτή την εισαγγελική πρόταση, ότι η αποστολή μέσω διαδικτύου των «κλειδιών» αποκωδικοποίησης κρυπτογραφημένης δορυφορικής τηλεοπτικής εκπομπής δεν συνιστά «αναμετάδοση εκπομπής» κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων.

Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών δέχθηκε ειδικότερα τα εξής: «Ωστόσο και σύμφωνα με τα ανωτέρω λεχθέντα, η ως άνω διαπιστωθείσα χρήση λογισμικού με το οποίο διαμοιράζονταν μέσω διαδικτύου κλειδιά αποκωδικοποίησης ώστε να δύναται μια μη εγκεκριμένη συσκευή να αποκωδικοποιεί κωδικοποιημένες εκπομπές που μεταδίδονταν δορυφορικά από τον ραδιοτηλεοπτικό σταθμό της εγκαλούσης εταιρίας, έναντι μηνιαίας συνδρομής, δεν συνιστά παράβαση της νομοθεσίας περί προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας, διότι η ως άνω χρήση δεν υπάγεται στο ρυθμιστικό πεδίο του άρ. 66 παρ. 2 Δ΄ του Ν. 2121/1993, αφού δεν υφίσταται αναμετάδοση της εκπομπής αυτής καθαυτής από τον χρήστη της συσκευής αποκωδικοποίησης, εγγραφή ή αναπαραγωγή εκπομπών, διανομή ή εκμίσθωση υλικών φορέων με εγγεγραμμένες εκπομπές ούτε διάθεση στο κοινό στην υλική ενσωμάτωση των εκπομπών. Ειδικότερα, οι μη νόμιμοι αποκωδικοποιητές αποκτούσαν την δυνατότητα αποκρυπτογράφησης του κωδικοποιημένου σήματος που δέχονταν –ούτως ή άλλως– μέσω δορυφόρου, χωρίς όμως να εμφανίζονται ότι αντιστοιχούσαν σε συνδρομητή της εγκαλούσας εταιρίας. Η επικοινωνία μεταξύ μιας νόμιμης κάρτας πρόσβασης και δορυφόρου προς ταυτοποίηση της πρώτης γίνεται μόνο πριν την αποστολή των «κλειδιών» αποκωδικοποίησης και χωρίς επέμβαση του παράνομου λογισμικού στην επικοινωνία αυτή. Μετά το πρώτο αυτό στάδιο δεν ακολουθεί άλλη επικοινωνία προς ταυτοποίηση μεταξύ δορυφόρου και αποκωδικοποιητή. Το παράνομο λογισμικό που χρησιμοποίησε ο κατηγορούμενος αντέγραφε τα «κλειδιά» αποκωδικοποίησης κατά το δεύτερο στάδιο, ήτοι την αποστολή τους από την κάρτα στον αποκωδικοποιητή και στη συνέχεια διένειμε αυτά σε έτερους αποκωδικοποιητές που έφεραν επίσης το προαναφερόμενο παράνομο λογισμικό».

Με τις σκέψεις αυτές το Συμβούλιο δέχθηκε ότι τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά στοιχειοθετούν την παράβαση του άρ. 23 παρ. 2 του Ν. 3166/2003 (σε συνδ. με το άρ. 5 του π.δ. 343/2002) περί προστασίας των συνδρομητικών υπηρεσιών ραδιοτηλεόρασης, η οποία φέρει χαρακτήρα πλημμελήματος, και ενόψει του ότι τελέσθηκε κατά το χρονικό διάστημα μέχρι την 15.5.2009, έχει ήδη υποπέσει στην πενταετή παραγραφή. Έτσι όμως υπήγαγε εσφαλμένως τα ως άνω δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά στην διάταξη του άρ. 23 παρ. 2 του Ν. 3166/2003, το οποίο αναφέρεται ρητώς σε «ιδιωτική» χρήση, και όχι σε χρήση σε «κατ’ επάγγελμα και εμπορική κλίμακα» χρήση, ως εν προκειμένω.

Περαιτέρω, με όσα δέθηκε το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών δεν εκτίμησε ορθά τα αποδεικτικά στοιχεία της δικογραφίας (ένορκη κατάθεση μάρτυρα Ι.Γ., ευρήματα από την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και από την έρευνα και κατάσχεση και λοιπά έγγραφα) και τα προκύψαντα παραπάνω πραγματικά περιστατικά, αφετέρου εσφαλμένως ερμήνευσε και εφήρμοσε την διάταξη του άρ. 66 παρ. 2 Δ΄ του Ν. 2121/1993. Στο εκκαλούμενο βούλευμα αναφέρεται η ύπαρξη στην οικία του κατηγορουμένου υλικοτεχνικού εξοπλισμού κατάλληλα συνδεδεμένου, ώστε να χρησιμοποιείται για παράνομη ζωντανή αναμετάδοση των συνδρομητικών καναλιών της δέσμης N. ταυτόχρονα σε τουλάχιστον 244 χρήστες και «με τον τρόπο αυτό επιτυγχάνεται το εξής αποτέλεσμα: με την χρήση μιας και μόνο κάρτας πρόσβασης N. (και άρα με την καταβολή μιας και μόνο μηνιαίας συνδρομή) είναι δυνατόν να αποκτούν παράνομα πρόσβαση (είτε ελεύθερη είτε –το συνηθέστερον– με καταβολή μηνιαίας συνδρομής ή εφάπαξ αμοιβής στον χρήστη και κάτοχο-διαχειριστή του βασικού αποκωδικοποιητή-server μέσω του οποίου διαμοιράζονται παράνομα τα κλειδιά αποκωδικοποίησης) στα συνδρομητικά προγράμματα πληθώρα άλλων χρηστών-κατόχων όμοιου τύπου αποκωδικοποιητών». Προκύπτει, συνεπώς, ότι η συγκεκριμένη υπόθεση δεν αφορά σε απλό διαμοιρασμό κλειδιών αποκωδικοποίησης, αλλά σε αναμετάδοση κατά την έννοια του νόμου –σε ζωντανό χρόνο– του ίδιου του σήματος των συνδρομητικών προγραμμάτων της εγκαλούσας εταιρίας σε 244 «πελάτες» του κατηγορουμένου, έναντι μη διακριβωθέντος από την ανάκριση χρηματικού ανταλλάγματος, πάντως όμως κατώτερου της νόμιμης συνδρομής.

Ακόμη και εάν γινόταν δεκτό ότι η δράση του κατηγορουμένου περιοριζόταν σε απλό διαμοιρασμό κλειδιών αποκωδικοποίησης και όχι σε εν στενή εννοία αναμετάδοση –σε ζωντανό χρόνο– του ίδιου του σήματος των συνδρομητικών προγραμμάτων της εγκαλούσας εταιρίας, η συμπεριφορά αυτή στοιχειοθετεί αναμετάδοση με «οποιονδήποτε τρόπο» σύμφωνα με την ρητή πρόβλεψη του νόμου από την διάταξη του άρ. 66 παρ. 2 Δ΄ του Ν. 2121/1993, αφού χωρίς των κώδικα κρυπτογράφησης του συνδρομητικού τηλεοπτικού σήματος δεν νοείται κωδικοποιημένο συνδρομητικό σήμα (βλ. ad hoc ΣυμβΕφΘεσ 450/2016, το οποίο σε όμοια υπόθεση εξαφάνισε το πρωτόδικο απαλλακτικό βούλευμα και παρέπεμψε τον κατηγορούμενο για κακουργηματική παράβαση του Ν. 2121/1993). Τα ανωτέρω έχουν επίσης νομολογηθεί και από: ΠεντΕφΑθ 1315/2016 (αδημ., σελ. 21) στην οποία αναφέρεται: «Πρέπει να σημειωθεί ότι η αποστολή μέσω διαδικτύου των κλειδιών αποκωδικοποίησης κρυπτογραφημένης δορυφορικής εκπομπής συνιστά αναμετάδοση εκπομπής, εν όψει του ότι η εικόνα θα ληφθεί με τη βοήθεια δορυφορικής κεραίας που μετατρέπεται σε οπτικό σήμα με τα κλειδιά αποκρυπτογράφησης», ΠεντΕφΑθ 798/2015, ΤρΕφΚακΛαρ 75/2015, ΤρΕφΚακΑθ 7036/2012, ΜονΕφΑθ 2421, 2507/2015, ΜονΕφΑθ 3504/2014, ΜονΕφΠειρ 37, 61/2014, ΜονΕφΠειρ 367/2013.

Ακόμη, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών δέχθηκε ότι «δεν πρόκειται για αναμετάδοση εκπομπής, διότι αυτή καθεαυτή η διαδικτυακή αποστολή κωδικού αποκρυπτογράφησης δεν αποτελεί “εκπομπή” κατά την έννοια του Ν. 2121/1993, ήτοι διάδοση ήχου ή εικόνας. Αντίθετο προς την γραμματική και τελολογική ερμηνεία πόρισμα θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη αναλογική εφαρμογή προς δημιουργία αξιόποινης πράξης (Βλ. Μ. Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή, 3η έκδ. 2014, άρ. 1 αριθ. 15, σελ. 9). Άλλωστε, το όποιο κενό καλύπτεται από το π.δ. 343/2002, το οποίο, πέραν της προστασίας του τελικού καταναλωτή (βλ. σκέψη 15 του προοιμίου της 98/84/ΕΚ) αποσκοπεί πρωτίστως στην προστασία των παροχών ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών ελεγχόμενης και περιορισμένης –έναντι αμοιβής– πρόσβασης». Όμως, ο διαμοιρασμός κλειδιών αποκωδικοποίησης του συνδρομητικού η τηλεοπτικού σήματος ισοδυναμεί εννοιολογικώς με την «αναμετάδοση με οποιονδήποτε τρόπο». Πράγματι, ο νομοθέτης του έτους 1993 ήταν αδύνατον να προνοήσει για όλες τις τεχνικώς δυνατές στο μέλλον μεθόδους προσβολής των συγγενικών δικαιωμάτων, για τον λόγο δε αυτό σκοπίμως επέλεξε την ευρεία αυτή πρόβλεψη της αντικειμενικής υπόστασης με την «αναμετάδοση με οποιονδήποτε τρόπο», ώστε να καλύψει ενδεχόμενο κενό από την εμφάνιση νέων τεχνολογικά τρόπων τέλεσης της πράξης, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι τυποποιούνται ανύπαρκτες αξιόποινες πράξεις (πρβλ. την χρήση της έννοιας «με οποιονδήποτε τρόπο» στην θεμελίωση της υπόστασης του άρ. 386Α ΠΚ – απάτη με ηλεκτρονικό υπολογιστή). Ακόμη, δεν είναι ορθό ότι τυχόν κενό ατιμωρησίας δύναται να καλύψει η (πλημμεληματική) διάταξη του π.δ. 343/2002, αφού αυτή ως έγκλημα διακινδύνευσης δεν εξαντλεί την ηθικοκοινωνική απαξία του εγκλήματος βλάβης της (συχνά κακουργηματικής) προσβολής του συγγενικού δικαιώματος του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού να αναμεταδίδει αποκλειστικώς τις εκπομπές του. Απεναντίας, η ποινική προστασία συμβαδίζει με την συνειδητοποίηση ότι πλέον η προσβολή των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και των συγγενικών δικαιωμάτων σε εμπορική, μαζική κλίμακα, έχει αποκτήσει οργανωμένη μορφή και διεθνή διάσταση και κατέχει πλέον περίοπτη θέση στις εκφάνσεις της οικονομικής εγκληματικότητας (βλ. ΕγκΕισΑΠ 3953/εγκ.35/31.12.1996 ΝοΒ 1997, 298, σε συνδυασμό με την ΕγκΕισΑΠ 2387/εγκ.12/26.10.1994).

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η προκύψασα συμπεριφορά του κατηγορουμένου συνιστά την αξιόποινη πράξη της παράβασης των άρ. 1, 2, 62, 63 και 66 παρ. 1, 2 περ. Δ΄ στοιχ. α΄, δ΄ και ζ΄, δ΄ και παρ. 3 εδ. β΄ του Ν. 2121/1993, όπως ισχύει υπό την εκδοχή της «αναμετάδοσης εκπομπής με οποιονδήποτε τρόπο», κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων «περί της προστασίας των ερμηνευτών ή εκτελεστών καλλιτεχνών, των παραγωγών φωνογραφημάτων και των οργανισμών ραδιοτηλεόρασης», διά της αποστολής μέσω διαδικτύου των «κλειδιών» αποκωδικοποίησης κρυπτογραφημένης δορυφορικής τηλεοπτικής εκπομπής.

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, επειδή προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου για την πράξη της αναμετάδοσης με οποιονδήποτε τρόπο των εκπομπών ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών χωρίς την άδεια των παραπάνω δικαιούχων (οργανισμών), τελεσθείσα κατ’ εξακολούθηση και κατ’ επάγγελμα, θα πρέπει να γίνει δεκτή η έφεσή μας και να εξαφανισθεί το εκκαλούμενο βούλευμα Πλημμελειοδικών Αθηνών, να διαβιβασθεί δε η δικογραφία στον αρμόδιο Ανακριτή Πλημμελειοδικών Αθηνών, προκειμένου να απαγγελθεί κατά του κατηγορουμένου η ανωτέρω κατηγορία και κληθεί αυτός σε απολογία.